同业竞争公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股和相对控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系，可能对公司的业务开展及股东的利益产生不利影响。与关联交易问题一样，同业竞争问题也是公司IPO时发审委关注的重点之一，相关文件也对同业竞争进行了规定：《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条规定，发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。《上市公司治理准则》第二十七条规定，上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。从过往的经验我们可以看出，拟上市公司若存在同业竞争，且没有得到有效解决的话，将会成为成功过会的一个实质性障碍。在进行同业竞争判定时，我们应该从两个维度来进行分析。第一个维度是对主体边界的分析，包括股东、亲属、比例等等，即是对“人”的分析；第二个维度是对竞争程度的分析，包括产品类型、目标客户、市场区域等，即是对“业务”的分析。在判定同业竞争的问题上，与判定关联交易问题相类似，都应当遵循“实质重于形式”的原则，在进行具体案例分析时，应结合以下因素对具体问题进行综合判定。同业竞争的定义只是提到了公司的控股股东及实际控制人，但在实际案例分析中，绝不只局限于此。《公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得有以下行为，未经股东会或股东大会同意，为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。在实际分析过程中，不仅需要对公司董事、监事及高级管理人员直接或间接控制的企业的经营业务进行调查，还需对其是否在其他与公司经营同类业务的企业担任职位进行调查，从而避免其利用职务之便做出损害公司及股东利益的行为。在实际分析中，不仅要对控股股东进行考察，还应对公司主要股东进行考察（一般持股5%以上都被认定为主要股东），但5%也是一个绝对的标准，实际中应结合公司的股份分散程度进行具体认定公司的主要股东。在进行控股股东及实际控制人考察时，不仅要对其直接或间接控制的企业进行考察，还应对其重要亲属（包括直系亲属、近亲等）直接、间接控制或担任重要职务的企业进行考察，关注是否存在利益输送的行为。在进行这方面考察时应结合亲属亲密程度、重要性原则（如生产经营设备、主营业务等）、业务紧密程度（如是否独立经营等）进行具体分析，同时还可以结合关联企业的历史沿革、业务范围等方面进行分析。那么，我们在认定同业竞争时就可以从以下几方面进行分析：对双方所提供的产业或服务的功能、种类、形式、价格及核心技术存在相同或相似的程度进行分析比较，并分析双方业务的独立性及可替代程度。对双方提供的产品或服务所针对的目标群体进行分析，可从目标群体的性别、年龄、收入水平、职业及企业客户的细分行业差别等方面进行对比分析，从而判定双方的目标群体的相同或相似程度。对双方提供的产品或服务所能够辐射的区域范围进行对比，分析其相同或相似程度。分析是否存在区域重叠现象，是否存在直接竞争或利益冲突的情况。对双方主要客户及供应商进行对比分析，是否存在重要客户或供应商一致的情况，判断其相同或相似程度。同时也可对关联企业与重要客户或供应商发生合作的时间及其原因进行具体分析，分析是否存在通过隐性关系促使关联企业获取客户或供应商的情形，判断是否存在利益输送的现象。在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东、实际控制人及高级管理人员等会利用其表决权或职位之便对公司重大经营产生重大影响，如果其影响是不利于公司的，那么将会对公司的正常经营收入及股东的利益造成损失。若公司存在同业竞争的现象，会对公司业务独立性会产生很大的影响。可能存在公司控股股东、实际控制人及重要股东、高级管理人员等利用职务之便，为了自身或他人的利益使得公司丧失原本属于自身的业务，使公司不能有效、独立的开展业务。在对公司业务的独立性产生影响的同时，也会对公司的收入造成一定的损失，从而最终损害到股东的利益，影响公司的持久、健康发展。同业竞争问题一直都是发审委关注的重点，因其不仅影响到公司业务的正常开展，将来还会对广大的投资者造成投资损失。所以，若公司想要上会成功，那么就必须解决同业竞争的问题，公司与中介机构应积极制定解决方案，彻底解决同业竞争问题。笔者对过往案例进行了简要总结，得出以下几种解决方案：若关联方的资产相对优质，那么拟上市公司可以将这部分存在同业竞争的关联方资产通过收购合并的形式，装入拟上市公司主体中，进行资产的有机整合。这既能解决同业竞争的问题，又可以扩大拟上市公司的资产及业务规模。若拟上市公司觉得关联资产并不是特别优质，不愿意将其收购，那么关联方可以将这部分资产转让给与上市公司不存在关联关系的第三方，从而解决同业竞争的问题。同时关联方也可以将持有的拟上市公司股份转让出去，使得自身不构成与拟上市公司的关联关系。在通过资产、股份转让的方式解决同业竞争问题时，应着重注意是否真实转让，而不存在股份代持、虚假转让的情形。在进行拟上市公司资产转让时，若没有合适的受让方愿意接受该部分资产或因其他原因不采用资产转让时，还可以通过将这部分存在同业竞争的业务进行注销或停业处理，或改变其经营范围，放弃竞争业务。拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和拟上市公司竞争的任何业务活动。竞争企业通过承诺协议的形式，对自身的产品结构、市场区域、目标群体等进行合理划分，承诺今后不会与拟上市产生直接或间接竞争及利益冲突的情形。竞争企业可通过将关联资产托管给拟上市公司，待成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司。在实践中也不少采用，但证监会对此的审查往往较严。宏川智慧披露的招股说明书中显示，为实现仓储业务的整体上市，2012年12月起公司对实际控制人控制的仓储业务进行了资源重组，收购了仓储经营主体太仓阳鸿、三江港储和南通阳鸿，逐步消除公司与关联方同业竞争现象，完善公司规范运作，进一步提升公司市场竞争力。宁德时代披露的招股说明书中显示：“为避免今后与公司之间可能出现同业竞争，维护公司和股东的利益，公司控股股东瑞庭投资与实际控制人曾毓群、李平分别出具了承诺函。” 免责声明：
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■来源：投行小兵
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