安杰视点｜《九民纪要》后票据贴现刑事责任风险及应对 ——评述《九民纪要》生效之后票据贴现为业涉刑入罪第一例案件
作者：陈贵、马乐呈
在我们发表的上一篇文章（民间票据贴现的是非——《九民纪要》的前后变化）中，我们抛出了民间票据贴现可能涉嫌的刑事犯罪问题，由于在当时《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民纪要》”）生效后尚未有对民间贴现是否构成犯罪的判决，因此并没有深入探讨。近期裁判文书网公开了据称《九民纪要》生效之后民间票据贴现涉刑的第一案（案号：（2019）豫0928刑初775号），本文借此探讨一下票据贴现刑事责任的风险及应对。
一、《九民纪要》生效之后
民间票据贴现涉刑入罪的第一案
2020年5月14日裁判文书网发布了（2019）豫0928刑初775号刑事判决书，该案为《九民纪要》生效之后民间票据贴现涉刑的第一案。案情具体如下：2011年1月至6月，被告人陈立志和王某预谋后，未经国家主管部门批准取得资质，违反《中华人民共和国票据法》的相关规定，在杭州等地非法寻找并承诺快速贴现未到期银行承兑汇票，在没有真实贸易背景的情况下，利用杭州宜兰金属材料有限公司、杭州卓瓦建筑材料有限公司为杭州幸福贸易有限公司等多家公司贴现，向安阳县农村信用合作联社（现名河南安阳商都农村商业银行股份有限公司）申请贴现，该社将贴现款转入陈立志实际控制的杭州宜兰金属材料有限公司及杭州卓瓦建筑材料有限公司的银行账户后，再支付给持票人贴现款，在此过程中获取利差。被告人陈立志和王某非法贴现金额达205亿余元，非法获利74,411,628元。一审法院审理认为被告人陈某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，严重扰乱金融市场秩序，情节特别严重。判决被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金80,000,000元，追缴违法所得74,411,628元。该案判决在票据业引起不小的震动，主要原因：
1、刑事追责跨度时间长
被告人陈某从事民间票据贴现的时间是2011年1月至6月，直到2018年11月7日被濮阳县公安局以涉嫌非法经营罪刑事拘留，检察院于2019年12月2日提起公诉。自陈某实施犯罪行为到被追究刑事责任期间跨越了7年，既体现了我国刑事司法违法必究的法治理念，也反映出当前司法机关对于涉金融案件日趋高压的打击态势。
2、判处罚金数额巨大
在以往的案例中，法院判处罚金多在几万元至几十万元之间，而该案被告人被并处罚金金额高达8,000万元。根据《刑法》第225条的规定，犯非法经营罪的，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，被告人从事票据民间贴现违法所得7,400余万元，虽然按照《刑法》规定判处8000万元罚金是在符合法律之规定，但在票据贴现刑事案件中如此巨额的罚金尚属首次。
二、《九民纪要》第101条的解读
《九民纪要》第101条【民间贴现行为的效力】规定：“票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行‘贴现’的，该行为应当认定无效，贴现款和票据应当相互返还。当事人不能返还票据的，原合法持票人可以拒绝返还贴现款。人民法院在民商事案件审理过程中，发现不具有法定资质的当事人以‘贴现’为业的，因该行为涉嫌犯罪，应当将有关材料移送公安机关。民商事案件的审理必须以相关刑事案件的审理结果为依据的，应当中止诉讼，待刑事案件审结后，再恢复案件的审理。案件的基本事实无须以相关刑事案件的审理结果为依据的，人民法院应当继续审理。”
所谓民间票据贴现，指不具有法定贴现资质的主体进行的票据“贴现”，实质是以票据为标的买卖行为，该非法“贴现”行为违反了国家关于金融业务特许经营的强制性规定，危害了国家的金融管理秩序，损害了社会公共利益，故其属于《民法总则》第143条规定的“违背公序良俗”及《合同法》第52条第4项规定的“损害社会公共利益”，民事行为应认定无效。那么《九民纪要》是否也对民间票据贴现的刑事责任盖棺定论了？我们认为不能这么理解。
（一）
《九民纪要》并不涉及刑事审判
首先我们要明确的是，《九民纪要》本身是针对民商事审判工作的指导性文件，并非是针对刑事案件的，从《九民纪要》的名称“全国法院民商事审判工作会议纪要”就可知，并且在《九民纪要》通知的第一段就开宗明义地表明了《九民纪要》出台的意义：
“《会议纪要》针对民商事审判中的前沿疑难争议问题，在广泛征求各方面意见的基础上，经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会讨论决定。《会议纪要》的出台，对统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。各级人民法院要正确把握和理解适用《会议纪要》的精神实质和基本内容。”
（二）
《九民纪要》也未对民间贴现是否构成
犯罪定性
《九民纪要》第101条的规定不应理解为认定民间票据贴现为犯罪行为，其本身并非是对民间贴现构成刑事犯罪的法律定性，而是针对票据纠纷审理过程中发现存在民间贴现时民刑交叉的程序处理。
已往法院在审理关于民间贴现案件发现可能涉嫌犯罪的，对当事人提起的民事诉讼应否受理以及受理后应否中止审理问题，一直存在两种相反的观点：
第一种观点认为应当受理。理由是该类案件当事人之间存在民商事法律关系，故应该作为民商事案件受理和审理，不应一概驳回起诉。这符合民事诉讼诉的法理，也符合《民事诉讼法》第119条规定的诉的受理条件。是否采用刑事附带民事诉讼程序解决民事争议本是当事人自主选择的救济途径，如果将其作为强制性规定，恐剥夺了当事人的民事诉权。受理后应否中止审理，应视其是否属于《民事诉讼法》第150条规定的中止诉讼情形而定。
而第二种观点认为不应受理，受理后也应裁定驳回起诉。理由是民间贴现为业可能涉嫌犯罪，属于刑事案件，应以刑事附带民事诉讼程序解决存在的民事纠纷或者票据纠纷，不应单独作为民商事案件受理和审理。
在《<全国法院民商事审判工作会议纪>要理解与适用》中可从中窥得一二，《理解与适用》没有就民间票据贴现是否构成犯罪进行任何论述，而是着重解释了《九民纪要》如何处理民刑交叉的程序问题：“一般认为，在处理涉民刑交叉的民商事案件受理问题时，如果在当事人之间存在民商事法律关系、民商事案件原告方提起的诉讼符合《民事诉讼法》第119条规定的诉的要件、不属于该法第124条规定的不予受理的情形，人民法院就应受理该民商事案件，在受理的同时，应将不具有法定资质的当事人以‘贴现’为业涉嫌犯罪的有关材料移送公安机关。关于受理后，民商事案件应否因涉嫌刑事犯罪而中止审理问题，纪要也在民刑交叉部分进行了规定，本条也根据相关法理和《民事诉讼法》第150条第1款第5项，明确规定，在受理后，如果民商事案件的审理必须以相关刑事案件的审理结果为依据的，应当中止诉讼。如果民商事案件的审理无须以相关刑事案件的审理结果为依据的，人民法院应当继续民商事案案件的审理。”
由此可见，其实《九民纪要》仅是提出民间票据贴现可能涉嫌刑事犯罪这一现实，并未对其有任何实质性的定性，试图从《九民纪要》中挖掘最高院对于民间票据贴现刑事责任的观点，似乎有点缘木求鱼了。
虽然《九民会议纪要》并未明确民间票据贴现是否构成犯罪以及涉嫌何种犯罪，但是因由于“票据贴现属于国家特许经营业务”，因此该类行为危害了国家的金融管理秩序，损害了社会公共利益。而且《九民会议纪要》进一步还规定要求，人民法院在民商事案件审理过程中，发现不具有法定资质的当事人以‘贴现’为业的，因该行为涉嫌犯罪，应当将有关材料移送公安机关。从这一点而言，最高人民法院肯定了民间贴现为业构成刑事法律风险。
三、民间贴现构成非法经营罪的风险分析
（一）
非法经营罪刑法规定沿革
1、1997年《刑法》
“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
2、刑法修正案（七）增加“非法从事资金支付结算业务”为非法经营罪范畴
2009年《中华人民共和国刑法修正案（七）》第5条规定，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，从而将“非法从事资金支付结算业务”纳入非法经营罪范畴。在司法实践中，对于民间票据贴现是否构成非法经营罪长久以来一直争论不休，主要的争议焦点即为民间贴现是否属于“非法从事资金支付结算业务”。根据《支付结算办法》第3条规定：“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为”；第6条规定：“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。”支付结算业务本质上属于银行的中间业务，即银行根据其客户的具体委托，代该客户办理收付款等事项，并从中收取一定费用的行为。
由于资金支付结算是金融行业的专业术语，因此无论是对非法经营罪中的“非法从事资金支付结算业务”条款的学理研究，抑或相关的司法实践，正确理解资金支付结算变得尤为重要。2019年2月1日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2019]1号）第一条规定了虚构支付结算、公转私、套取现金和支票套现等三种“非法从事资金支付结算业务”情形，同时规定“其他非法从事资金支付结算业务的情形”作为兜底条款，以适应支付结算方式不断变化的需要。“违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。”遗憾的是，该司法解释及其理解与适用均未对民间票据贴现是否属于“非法从事资金支付结算业务”做出肯定或否定性规定。
（二）
认为民间贴现属于非法从事资金支付结算
业务的观点及案例
2009年8月21日《中国银行业监督管理委员会政策法规部关于对李某等人倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的函》中，银行业监督管理委员会对公安部经济犯罪侦查局的回函提出如下意见：“根据你局来函，犯罪嫌疑人安徽省XX市农业银行腾达支行原行长李某与他人串通注册成立空壳公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票，李某随即将汇票倒手倒卖，累计票面金额达3亿元；此外，李某还直接从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，票面金额达10亿元。根据《刑法修正案（七）》第五条规定，李某的行为可以认定为非法从事资金支付结算业务。”
2009年9月18日《关于对赵某某个人买卖银行承兑汇票的行为如何定性的请示》（冀公（经）[2009]408号）、《关于李某等人倒卖银行承兑汇票行为定性问题的请示》（皖公经侦[2009]255号），公安部经济犯罪侦查局在征求中国银行业监督管理委员会意见后，对河北、安徽省公安厅刑侦总队批复明确：“此类与他人串通注册成立空壳公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票转手倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中获利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案（七）第五条规定的‘非法从事资金支付结算业务’的活动。”
以票据贴现为业被认定为非法经营罪的（2010）南刑初字第297号刑事案件审理过程中，中国银行业监督管理委员会政策法规部针对该案于2009年11月17日作出《关于对王璟等人行为性质认定意见的函》，该函明确认定：“根据《刑法修正案（七）》第5条等法律法规的规定，王璟等人的行为可以认定为非法从事资金支付结算业务。”
上述银监会的函和公安部的批复可以说确立了民间票据贴现刑事入罪的“法律渊源”，此后出现了一系列认定民间贴现属于非法从事资金支付结算业务而判决构成非法经营罪的案例，我们整理了2011年至2018年部分代表性案例如下：
（三）
反对民间贴现属于非法从事资金支付
结算业务的观点及案例
民间票据贴现属于非法从事资金支付结算业务的观点并没有统一，司法实践中对该问题依然保持着不同意见。
最高人民检察院公诉厅在2012年7月27日的《检察日报》中发表了一篇名为《银行承兑汇票中介业务不宜认定为非法经营罪》的文章，表达了民间票据中介业务不属于票据贴现，不属于非法结算业务，不构成非法经营罪的观点。虽然该文章只能作为一篇学理解释的文章，不是最高院正式出台的法律文件，却可以从侧面反映最高检在此问题上的倾向。
进一步的，在《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》（高检研函字[2013]58号）中，最高人民检察院回复福建省人民检察院《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的请示》（闽检[2013]25号）明确其意见：“根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可背书转让的规定，汇票买卖行为不同于支付结算行为，将二者等同可能会造成司法实践的混乱。实践中，买卖银行承兑汇票的情况比较复杂，对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。”
目前亦有多个再审后改判无罪的案例，如：
案例1：张文孝非法经营罪一案再审判决书
案例2：郑喜明非法经营罪再审判决书
案例3：杨官林非法经营罪再审刑事判决书
（四）
最新的司法动向判断
尽管如前文所述，《九民纪要》本意并非对民间票据贴现的刑事责任定性，但是结合2019年11月14日《九民纪要》正式版发布、同年12月2日检察院就以被告人陈某犯非法经营罪提起公诉、2020年4月30日法院做出一审判决时间而言，票据市场解读原本司法实践中对民间票据贴现罪与非罪之间微妙的平衡已被《九民纪要》引起的波澜所打破。
四、建议
结合当前金融强监管的背景和目前的司法实践而言，我们认为，票据贴现业务属于易于游离于是非当中，在司法风向发生变化时传统票据参与方更需要合规谨慎从事该业务。
（一）
金融机构及票据中介应及时对业务合规性
自查和转型
2020年5月27日，金融委办公室发布11条金融改革措施，出台《加强金融违法行为行政处罚的意见》，在现行法律框架下，按照过罚相当原则，明确对金融机构违法行为的按次处罚和违法所得认定标准，从严追究金融机构和中介机构责任，对违法责任人员依法严格追究个人责任，加大对金融违法行为的打击力度，对违法者形成有效震慑，切实保护金融消费者合法权益。
在金融政策趋严的背景下，法院审理票据纠纷案件的思路已悄然发生变化，金融机构也必须要建立相应的合规体系，对自身业务的合法合规性进行自查，在不违反法律原则和法律规定的前提下，与监管政策相呼应，在必要时应当考虑业务转型，加强业务合规合法建设，不可心存侥幸。
（二）
银行业加强票据贴现业务真实性的审查
《中国人民银行关于切实加强商业汇票承兑贴现和再贴现业务管理的通知》《中国人民银行关于完善票据业务管理制度有关问题的通知》《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于加强票据业务监管促进票据市场健康发展的通知》等都规定了银行从事票据贴现的审查义务，银行应加强对相关交易合同、增值税发票或普通发票的真实性审查，确保相关票据反映的交易内容与企业经营范围、真实经营状况、以及相关单据内容的一致性，严禁为票据业务量与其实际经营情况明显不符的企业办理承兑和贴现业务。在银行未按照正常工作规程尽到审查义务时，银行不仅因其具有重大过失，需承担相应的民事责任外，还可能面临严厉的行政责任。
就在（2019）豫0928刑初775号案判决前的2020年4月20日，河南省银保监局安阳分局对案涉银行河南安阳商都农村商业银行股份有限公司原董事、高管许某做出了安银保监罚决字[2020]2号行政处罚决定书，认定许某对商都农商行违规签发无真实贸易背景银行承兑汇票、虚增业务规模；违规隐匿、处置不良贷款的违法违规行为负承办和领导责任，依据《票据法》第十条、《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于加强票据业务监管促进票据市场健康发展的通知》第三条、《中国银监会关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第二十一条、第四十八条，对许某作出“取消董事、高级管理人员任职资格终身，禁止终身从事银行业工作”的行政处罚决定。
结语
随着我国金融市场改革发展不断深化，日趋丰富的金融产品与服务也随之产生、兴起，其中不乏诸如民间票据贴现之类游走于法律边缘的业务。我们必须认识到，民间票据贴现作为一种事实上已广泛使用的民间资金融通方式，自其产生之初就伴随着对其合法性的争议，并且有愈趋严格的趋势。尽管司法实践中有认定民间票据贴现不构成犯罪的案例，但是对待民间票据贴现，我们仍应当保持绝对的合规谨慎。同时，我们也期待后续司法实务中更多的案例，充分揭开民间票据贴现的是是非非。
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作者介绍
陈贵 合伙人
adam.chen@anjielaw.com
陈贵律师是安杰律师事务所的合伙人，在金融、投融资及并购业务领域拥有超过15年的经验，并曾在大型金融机构担任高管，陈贵律师毕业于清华大学，获法学学士学位，并在荷兰莱顿大学获得优等荣誉法学硕士学位，陈贵律师目前兼任上海市政协委员、民建中央法制委员会委员、上海市工商联青创联副会长等职务。
马乐呈 律师
马乐呈律师毕业于华东政法大学，获得法律硕士学位，马乐呈律师具有多年执业经验，主要业务领域为公司法、金融法、房地产与建设工程等方向的民商事争议解决。
声 明
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