安杰视点｜《民法典》视角下的让与担保
作者：任谷龙、杨安舒
让与担保是指“债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。”[1]虽然我国担保法律尚未明确规定让与担保这一方式，但其在融资实践中已经非常普遍。《民法典》的出台将有助于让与担保在国内的运用，有助于稳定国内融资市场交易方的预期。本文简要介绍让与担保在国内的立法和司法发展，以及《民法典》对让与担保的影响。
一、法律和司法解释关于让与担保的规定
我国的《担保法》和《物权法》均未规定让与担保。
2015年9月1日实施的最高人民法院（以下简称“最高院”）《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称“民间借贷司法解释”）第24条在某种程度上被认为间接承认了让与担保。该条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”该条规定就民间融资中“名为买卖，实为借贷”的行为裁判提供指导意见，但是并没有明确提出让与担保的概念，所以实践中仍有争议。
司法实践中首次明确定义并承认让与担保法律效力的是2019年11月14日最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（实践中一般简称“《九民纪要》”）第71条。虽然《九民纪要》并非司法解释，不能作为法律依据引用，但是其为法院审理案件提供了指引。
2020年5月28日，全国人大通过了《民法典》，并将于2021年1月1日起实施。虽然《民法典》也没有就让与担保直接作出明确规定，但在第388条中增设“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”该规定旨在扩大担保合同的范围。通过增设前述规定，《民法典》为让与担保合同作为一项非典型担保合同的担保功能提供了法律依据。
二、让与担保在实践中的常见问题
在以往的司法案例中，经常出现让与担保合同是否有效、让与担保是否具有物权效力、股权让与担保是否影响股东的权利义务的有关争议。以下简要介绍几种常见的问题和争议。
（一）
是否违反物权法定原则
《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定。”该条规定被称为“物权法定原则”。实践中，有法院曾以本条规定，结合《物权法》第172条“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同”，认为让与担保违反物权法定原则，所以让与担保合同无效[2]。
但是，最高院在黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷案中认为，物权法定原则并不能否定让与担保合同的效力，即使让与担保不具有物权效力，让与担保合同也不必然无效。[3]这一观点符合物权和债权区分原则，即物权法定原则不影响合同效力[4]。
《民法典》第215条规定了合同效力和物权变动的区分原则。根据这一原则的精神，违反物权法定原则也不应是让与担保合同无效的理由。
（二）
是否违反流质流押的法律禁止性规定
《物权法》第186条和第211条就禁止流押和禁止流质作出了规定。此前，有些法院认为让与担保与该等规定冲突，违反了法律禁止性规定，因此让与担保合同无效[5]。
不过，同样是在黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷案中，最高院认为“前述《物权法》禁止流押、禁止流质之规定，旨在避免债权人乘债务人之危而滥用其优势地位，压低担保物价值，谋取不当利益。如约定担保权人负有清算义务，当债务人不履行债务时，担保权人并非当然取得担保物所有权时，并不存在流押、流质的问题。”[6]在该案例中，当事方以股权设定让与担保，且在协议中约定了债务人不能清偿债务时该股权的清算变现方式，最高院认为此类规定不存在违反流押、流质的问题，应属有效。《九民纪要》第71条第1款的规定进一步确认了这一观点，即认可清算型让与担保合同的效力[7]。
值得注意的是，对于《物权法》规定的禁止流押和禁止流质条款，《民法典》作出了修订，详见下表：
《物权法》规定 | 《民法典》规定 |
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 | 第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。 |
第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。 | 第四百二十八条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。 |
《民法典》修改了禁止流押和禁止流质的规定，其立法精神与九民纪要第71条第2款规定的内在逻辑一致。《民法典》生效后，以“违反禁止流押/流质的规定”来主张让与担保合同无效将更加没有法律基础。
（三）
是否构成虚假意思表示而导致
合同无效
《民法总则》第146条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”一些法院基于这一规定认为虚假意思表示的合同无效。但是最高院强调要依据本条第2款的规定探究合同隐藏的真实意思表示。
在曾福元、湖南新国置业发展有限公司合同纠纷案中，湖南省高院在二审判决中认定当事方买卖房屋的意思为假，担保的意思为真，因此所涉房屋买卖合同是以虚假的意思表示签订的，应属无效。[8]但是在该案再审[9]中，最高院认为：“曾福元与新国公司之间关于商品房买卖的意思表示并非双方的真实意思表示，属于虚假的意思表示，对双方不具有法律约束力。但是，曾福元与新国公司双方之间隐藏的、以形式上转让所有权的方式设定担保的意思表示并不当然无效，应根据合同法的相关规定认定其效力。”
在另外一个最高院审理的案件中，当事方已经根据案涉《股权转让协议》办理了股权变更登记手续，且有证人证言证明同意转让案涉股权的目的为提供担保，最高院认为，“此种事实恰恰符合让与担保以转移权利的手段实现担保债权目的的基本架构，不构成欠缺效果意思的通谋的虚假意思表示，其据此主张《股权转让协议》无效，于法无据。”[10]
最高院在上述案件中的观点通过九民纪要第71条进一步确认[11]。《民法典》第146条的规定与《民法总则》第146条的规定一致。在《民法典》明确认可非典型担保合同的担保功能的情况下，我们相信，让与担保被认定为虚假意思表示而无效的可能性将越来越低。
（四）
受让人是否享有物权或优先受偿权
1. 让与担保中的财产转让是否构成物权变动
物权的设立变更需要公示。不动产权利变动的公示方式是登记（法律另有规定除外），动产权利变动的公示方式是交付。让与担保中的财产转让需要满足公示要求才能构成物权变动。
对于不动产让与担保，鉴于《民法典》明确强调不动产登记簿是物权归属和内容的依据。因此，如果不动产让与担保完成了不动产变更登记，受让人的权利应该得到保护。但是，实践中也有法院认为，如果仅有商品房预告登记，不动产无法被视为已经转至债权人名下，此时法院不会支持债权人有优先受偿权[12]。
动产让与担保实践中，为避免债务人无法使用动产，往往通过观念交付方式设立动产让与担保。但如果采用占有改定的方式，则可能因占有改定不具有公示性，此类动产让与担保不具有物权效力。[13]为解决公示问题，域外法律例如日本法中引入了动产让与担保的登记制度[14]。对此，《民法典》尚未有明确回应，为动产担保统一登记制度预留了空间。期待未来可以通过动产担保登记制度的完善来实现对动产让与担保权利的保护。
2. 因让与担保而发生物权变动的法律效力
有法院认为，即使财产已经转让登记在让与担保债权人名下，债权人也无法就财产拍卖、变卖和折价款项优先受偿[15]。但在最高院的一个判决中，最高院认为在财产转让已登记的情况下，考虑到担保登记例如股权质押登记即可使得债权人具有优先受偿权，那么“举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。”[16]
《九民纪要》第71条确认了上述第二种观点，规定：“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，法院不支持财产归债权人所有，但是债权人就财产拍卖、变卖和折价款项享有优先受偿权”。如前所述，该规定与《民法典》关于流押（第401条）流质（第428条）的立法精神相符。
（ 五）
股权让与担保是否影响股东的
权利义务
实践中最为常见的让与担保是股权让与担保。相比一般的财产让与担保，股权让与担保还涉及受让人是否具有股东资格或者转让人是否丧失股东资格的问题。对该问题的判断将影响受让人或转让人能否行使股东权利或者是否需要承担股东须承担的责任。
司法实践中，有法院认为虽然受让人在外观上享有股东地位，但在内部关系上仅是担保权人，原股东转让股权并办理工商变更登记的目的是为担保受让人的债权实现，并非使受让人获得公司的股权、经营权。因此，股权转让人“与其股东身份有关的出席、表决等权利并未发生转移”，股权让与担保也未导致股权转让人的股东资格和股东权利的丧失[17]。基于同一逻辑，也有法院认为股权让与担保中的受让人仅为名义股东，不能行使股权，没有承担股东出资不实法律责任之义务[18]。
《民法典》对非典型担保合同的认可将进一步支持前述案件中的法院裁判观点。
三、总结和展望
实践的发展往往领先于法律规则的制订。让与担保正是在我国法律尚无明确规定的情况下发展起来的一种担保方式，因其具有诸多优点而在实践中展现出了旺盛的生命力。令人遗憾的是，《民法典》没有直接规定让与担保来回应这一实践需求。但是《民法典》通过规定非典型担保的方式，为让与担保的发展提供了一定的法律依据，并为其进一步发展预留空间。
《民法典》的出台虽没有完全解决让与担保的物权效力问题，但认可让与担保的合同效力将因此得到更有力的支持。我们相信，让与担保将会在今后的实践中得到更好的应用和发展，从而促进融资的获得，进而优化我国的营商环境。我们期待，在实践的发展基础上未来可以制订出一套完整的让与担保规则。
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注释
[1]《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年12月第2版，第402页。
[2]参见（2016）辽民申1115号民事裁定书、（2015）浙民提字第69号民事判决书。
[3]参见（2019）最高法民终133号民事判决书。
[4]《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年12月第2版，第404页。
[5]参见（2016）辽民申1115号民事裁定书、（2019）苏民申3841号民事裁定书。
[6]参见（2019）最高法民终133号民事判决书。
[7]九民纪要第71条第1款规定，“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”
[8]参见（2018）湘民终797号民事判决书。
[9]参见（2019）最高法民再304号民事判决书。
[10]参见（2018）最高法民终119号民事判决书。
[11]《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年12月第2版，第404页。
[12]参见（2017）赣民终585号民事判决书。
[13]贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版社2018年12月第1版，第23-24页。
[14]参见龙俊：《民法典物权篇中让与担保制度的进路》，https://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=35461。
[15]参见（2019）云31民终377号民事判决书、（2015）淮中商终字第00104号民事判决书。
[16]参见（2019）最高法民终133号民事判决书。
[17]参见（2019）京0107民初13506号民事判决书。
[18]参见（2019）湘04民终1351号民事判决书。
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作者介绍
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任谷龙律师的执业领域包括银行与金融、以及跨境投资与并购。行业涉及金融、地产、基础设施、能源和矿产资源、医药保健、电子信息等。
任律师有十多年银行与金融业务经验，擅长的业务包括：项目融资、并购融资、房地产融资、贸易融资、融资租赁、金融衍生和证券化、一般银行业务、资产管理、信托等。任律师代表过众多金融机构和不同行业的企业，了解融资交易各方的不同需求。
杨安舒 律师
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