实务| 操纵证券、期货市场罪
文/ 江苏法舟律师事务所 窦荣红
证券、期货的交易价格和交易量应是证券或者期货正常供求关系的如实反映，证券、期货市场一旦被人为操纵，其价格必然严重背离价值，交易量必然被严重扭曲。因此，禁止操纵证券、期货市场已经成为世界各国证券、期货市场的基本规则之一。
1、《刑法》规定
第182条 【操纵证券、期货市场罪】有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
2006 年 6 月 29 日，为有效打击证券、期货犯罪行为，《刑法修正案六》对刑法第 182 条进行了修正，主要有以下几点：
（1）对罪名及客观要件进行修改
将第 182 条的罪名从“操纵证券、期货交易价格罪”修改为“操纵证券、期货市场罪”；相应地将第（一）项中的“操纵证券、期货交易价格”扩展为“操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”；将第（四）项中的“以其他方式操纵证券、期货交易价格”扩展为“以其他方式操纵证券、期货市场”。
（2）对犯罪主观要件进行修订
删除了刑法第 182 条操纵证券、期货市场罪所必需的“获取不正当利益或者转嫁风险”要件，为及时打击操纵证券、期货类犯罪奠定基础。
（3）删除已过时的规定
删除了“相互买卖并不持有的证券”的规定；将“以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖”修改为“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”，原条文系证券、期货交易尚未发展到电子化阶段的客观反映，随着电子计算机技术的发展和证券、期货交易的规范化，上述事实已不复存在。
（4）进一步规范刑罚体系
首先是提高处罚力度，在以前单一的“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役”基础上，增加“情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”的规定；其次是科学地完善了罚金刑，将原来规定的以违法所得的倍数作为罚金标准修改为根据犯罪性质、事实、情节以及社会危害性程度进行处罚。
（5）修订犯罪既遂形式
在刑法理论上，原条文规定属于结果犯，修正案（六）则属于行为犯，既遂形式的变更为有效打击操纵证券、期货市场的行为拓展了空间。原条文规定，操纵证券交易价格罪，是指为了获取不正当利益或者转嫁风险而操纵证券交易价格的行为；刑法修正案（六）规定，该罪是指操纵证券、期货市场的行为。众所周知，操纵证券、期货犯罪对资本市场的客观危害与犯罪行为的违法所得并非存在必然联系，在某些情况下，操纵市场行为严重影响了交易秩序但是行为人并未获得收益。
2、司法解释
操纵证券、期货犯罪是伴随资本市场的发展而出现的侵犯社会利益的现象，金融市场持续创新，金融产品不断涌现，金融证券、期货交易所进行交易的品种越来越多，必然要求相关法律法规不断充实和修订。2019年6月28日，两高出台了《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕9号），明确了操纵证券、期货市场罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题。
A. 关于“以其他方法操纵证券、期货市场”的认定问题
（一）是“蛊惑交易操纵”。利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者交易量，从中谋取利益。
（二）是“抢帽子交易操纵”，即利用“黑嘴”荐股操纵。通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响特定证券、期货交易价格、交易量，并进行反向证券交易或者相关期货交易。
需要注意的是，《操纵认定指引》《立案追诉标准（二）》中均将该类型操纵限定为特殊主体，即行为人必须是“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员”。《解释》将其修改为一般主体，主要考虑是：随着互联网和自媒体的发展，很多网络大V、影视明星、公众人物借助各类媒体参与评价、推荐股票，他们甚至具有明显优于特殊主体的信息发布优势和影响力优势，原有规定限定为特殊主体不具有合理性，也不能满足当前司法实践的需要。
（三）是“重大事件操纵”。即“编故事、画大饼”型操纵行为。通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响特定证券的交易价格、交易量，从中谋取利益。
（四）是“利用信息优势操纵”。通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响特定证券的交易价格、交易量，从中谋取利益。
需要注意的是，《立案追诉标准（二）》中将该类型操纵限定为特殊主体，即行为人必须是“上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人或其他关联人员”。《解释》将其修改为一般主体，主要考虑是：从近年来查办的案件来看，大量出现的是其他人员与上述人员内外勾结，共同通过控制发行人、上市公司信息的生成与发布，误导投资者，进行市场操纵，参与的主体身份越来越广泛，限定为特殊主体不具有合理性。
（五）是“虚假申报操纵”（“恍骗交易操纵”）。不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益；
（六）是“跨期、现货市场操纵”。超过自己实际需要大量囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易；
（七）是兜底条款。以其他方法操纵证券、期货市场的。
B、“情节严重”的认定标准
操纵证券、期货市场，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的；
（二）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的；
（三）实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为，证券交易成交额在一千万元以上的；
（四）实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；
（五）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；
（六）实施本解释第一条第五项操纵证券、期货市场行为，当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上，且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的；
（七）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一百万元以上的。
操纵证券、期货市场，违法所得数额在五十万元以上，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；
（二）收购人、重大资产重组的交易对方及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；
（三）行为人明知操纵证券、期货市场行为被有关部门调查，仍继续实施的；
（四）因操纵证券、期货市场行为受过刑事追究的；
（五）二年内因操纵证券、期货市场行为受过行政处罚的；
（六）在市场出现重大异常波动等特定时段操纵证券、期货市场的；
（七）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
C、“情节特别严重”的认定标准
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；
（二）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；
（三）实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为，证券交易成交额在五千万元以上的；
（四）实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的五倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；
（五）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；
（六）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一千万元以上的。
实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在五百万元以上，并具有本解释第三条规定的七种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。
3、实务中的几个案例
（1）单位犯罪的认定
案号：（2016）川01刑初100号
关于被告人姜为及其辩护人所提本案系欣华欣公司单位犯罪的辩解及辩护意见，本院经审查认为，单位犯罪是指在单位意志支配下，以单位名义实施的犯罪行为。本案中，被告人姜为虽然任欣华欣公司总经理，但其未经单位控股股东或决策机构批准、同意或认可而实施犯罪行为，不属于单位犯罪。首先，欣华欣公司向亚光公司报送的《关于申请办理套期保值业务的请示》、亚光公司《关于欣华欣公司进行3000万元套期保值业务的相关文件说明》等证据证实，姜为以欣华欣公司名义进行甲醇期货交易并未取得该公司控股股东批准，即使获得批准，也应当将保证金控制在3000万元以内，而其实际动用的资金远远大于3000万元，因此姜为通过欣华欣公司实施的操纵期货市场的行为不代表单位意志。其次，姜为供述其以预付款的形式将资金转入大角牛公司，再由大角牛公司购买期货合约，是由其个人决定，并未向欣华欣公司的其他股东汇报过，而且姜为联系其他公司，违规借用期货账户，分仓操纵甲醇1501合约价格，也未告知其他股东，因此该部分行为也不代表单位意志。第三，姜为的辩护人出示的有关民事判决书，能够证实欣华欣公司因借用其他公司期货账户穿仓而承担相应赔偿责任的事实，但民事法律关系并不等同于刑事法律关系，有关法院判决欣华欣公司承担在甲醇1501合约交易过程中造成损失的民事责任，并不意味着该公司必然应承担操纵期货市场的刑事责任。欣华欣公司承担民事责任，是基于姜为作为总经理与其在民事上的代理关系，根据有关民事法律规定，第三人有权向被代理人主张权利，即在民事责任中，是以受损失公司的外部视角确定责任承担者，因其很难得知欣华欣公司内部的决策过程，其认为姜为就代表欣华欣公司，故应由欣华欣公司承担民事责任，这也符合代理制度降低交易成本和保护交易安全稳定的价值追求。在刑事责任中，是从欣华欣公司内部考察责任的产生者，进而确定责任承担者，如果是经集体研究决定，就应由欣华欣公司承担刑事责任，而在案证据能够证实，操纵期货市场的行为是由姜为个人决定，因此刑事责任系因姜为个人行为产生，依法应由其个人承担。
（2）行为人为自己牟利或者帮助他人获利，不影响对其行为性质的认定
案号：（2015）鄂武汉中刑初字第00123号
刘某甲利用其担任证券机构投资顾问的专业优势及湖北卫视“天生我财”节目嘉宾的影响力，通过媒体对证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，足以影响证券市场交易价格波动，采取抢帽子交易操纵的方式，牟取不正当利益，违反了证券交易市场公平、信用的原则。其主观上是为自己牟利或者帮助他人获利，不影响对其行为性质的认定。
（3）违法所得数额的认定
案号：（2019）沪01刑初19号
本院认为，对操纵证券市场违法所得数额的认定，应以与涉案股票操纵行为实质关联的股票建仓时间以及出售时间等为范围来计算违法所得，而非仅认定实施操纵行为当日的违法所得。
（4）如果行为人基于同一事由已被给予行政处罚，其行政罚款可折抵罚金刑
案号：（2017）粤03刑初847号
被告人朱辉因本案犯罪事实接受行政机关调查时，被处以人民币90万元的罚款并已实际缴纳，因其所受行政处罚与本案刑事处罚基于同一事由，前述行政罚款依法可折抵本案罚金刑的数额。
相关法律规定：中华人民共和国行政处罚法（2017修正）
第二十八条 违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。
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