龙宗智\施鹏鹏等评余金平交通肇事案改判事件
按：近日，北京余金平交通肇事的认罪认罚案件，一审未采纳检方量刑建议，被告人上诉、检方抗诉，二审改判，引发法律圈热议，今日推送龙宗智等教授的评论。
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较轻量刑建议未采纳而抗诉反被二审加重刑，这个案件引发系列问题
龙宗智:评余金平交通肇事案终审判决
龙宗智
四川大学法学院教授
来源：中国法律评论
余金平交通肇事案的二审判决，力图以一种独立特行的方式维护社会价值，而且判决对案件中一些争议问题的分析不无理据，法院力图通过裁判维护“以审判为中心”的制度框架并防止认罪认罚的实践偏向亦有其合理性，但其判决本身，存在严重的法理缺陷，其突出问题可以概括为：程序处置不妥，利益把握失衡。
二、利用规范缺口加重刑罚，打破“被告不利益变更禁止”原则
三、注意罚当其罪，但可能忽略认罪认罚应获得的程序利益
四、强调独立裁判，却实际代行控诉职能，可能混淆诉讼角色
二审注意严格甄别供述事实，但在缺乏攻击防御的情况下，以“突袭裁判”方式否定自首，损害当事人救济权，且判决自相矛盾
二审加重判处的一个关键理由，是撤销自首认定。但此一裁决存在三个问题，一是撤销自首是否有足够依据。刑事诉讼中的自首认定，根据司法解释和指导性案例，是以一审裁判前的被告人供述是否属实作为要件判定依据。因此本案自首的认定或否定，亦应以一审期间的供述为依据。
根据二审判决引用的侦查期间的被告人供述，被告人称，撞车时，“感觉车右前方撞到了路边的一个物体”，后在车库中看了车辆状况包括斑状血迹后，才“知道自己撞到人”。从其供述看，在驾车离开时，似属一种放任故意（间接故意），下车后看了车辆状况才“知道”撞人。应当说，这也是检察机关与一审法院认定被告人如实供述，同时也确认驾车逃逸情节的理由（如果确实对撞人不知情即无故意，不应认定逃逸）。
二审法院认定撞车当时被告就应当“明知”撞人，即具备直接故意，其判决说理有一定依据及合理性。笔者注重证据法研究，多次提倡在缺乏直接证据的情况下，以间接证据推论的方式认定事实，此案判决可作一例证。但笔者同时认为，据此否定自首似嫌过于严苛。
笔者办案出身，据了解，在被告人就案件客观事实作如实供述的情况下，对主观意识的供述有避重就轻的倾向，在司法实践中有一定的普遍性。因为主观意识的判定往往缺乏直接证据，只是靠间接证据推断，因此，将直接故意供述为间接故意，司法实践中普遍未作苛责，也不据此否定自首。
我认为，这应当也是本案一审侦、检、审均未否定其如实供述和自首的实际原因——虽然办案人员可能认为被告人对主观意识的供述可能存在避重就轻的倾向。而且对自首情节的认定，主导的法理也认为注意贯彻有利被告的原则，不宜过于严苛。不过对此可能有不同认识，而且笔者不精于实体法，因此无意固执己见。
第二个问题，也是笔者在此要着重指出的是，无论二审否定自首有无实体法和证据法上的根据，但并不符合程序法理，对被告人也是不公正的，因此二审法院否定自首的做法不当。
这是因为，如果要求被告供认当时“明知”才能认定如实供述并成立自首，侦查、检察人员和一审法庭就应当释明。但这几个机关均认为被告所供属实，存在自首情节，因此未给被告人一个可能修正供述以达到自首要件的机会（被告人自动投案后，侦查期间不如实供述但经教育在判决前如实供述仍成立自首）。
然而，在一审各程序均认定自首成立，二审检察机关也未否定的情况下，由二审法院在裁判中直接否定，因没有给予被告人辩解与修正供述的机会，这种裁判实系诉讼法理上的“突袭裁判”，违背诉讼辩论原则，违背法律的可预期性法理，损害了被告人获得法律救济的权利，对被告人也是不公平的。
笔者认为，自首的认定是法律适用问题，但作为自首要件的被告人是否如实供述，则属于事实认定问题。如果二审法院认为认定自首不当，为维护程序公正和被告人的法律救济权，比较妥当处置方式，是以事实不清，证据不足发回重审。给予被告人以在一审程序修正其供述，以达到自首条件的机会。而径行否定自首，既无辩论前置，又因案件终审而难以救济，势必导致程序不公。
第三个问题，否定自首还存在一个适用法律上的错误——承认被告人自动投案同时认罪认罚，却否定自首情节之间存在矛盾。因为二审判决并未否定一审适用认罪认罚程序及相关法律条款，而且二审判决确认：“其在案发后自动投案，认罪认罚且在家属的协助下积极赔偿被害人亲属并取得谅解，据此可对其酌予从轻处罚。”也就是说，被告人符合法律规定的认罪认罚条款，并据此可酌情从轻处罚。
但根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第6条，“认罪认罚从宽制度中的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定。”
据此，在自动投案的前提下确认被告人认罪认罚，即意味着确认被告人“自愿如实供述自己的罪行”，因此就符合自首条件，而不应当以未如实供述否定其自首情节。可见终审判决法律适用不当且自相矛盾，此系裁判的“硬伤”。
利用规范缺口加重刑罚，打破“被告不利益变更禁止”原则
本案二审，因有抗诉前提，因此加刑似属合法。但本案抗诉与上诉均为同一理由，即协议基础上的量刑建议应当尊重，而法院改判实刑缺乏法律依据。因此，抗诉与上诉均为被告人利益，具有同质性，在这种情况下，应当进行实质性判断，仍然适用“上诉不加刑”原则。
对此，虽然没有法律明确规定，但检察机关为被告人利益抗诉的情况下，亦不得加重刑罚，在我国为主流法律观点。如全国人大常委会法制工作委员会刑法室所编：《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法）的决定》条文说明、立法理由及相关规定》一书（北京大学出版社2012年3月版），对此做了明确论述（第264页）。虽然并非具有执行效力的立法解释，但著作主体的权威性非一般学者和司法工作者可比。
更值得注意的是此种情况下不能加刑的诉讼法理据：
其一，因被告人利益诉求进行再次审判时，禁止做出（对被告人的）不利变更原则（简称“不利益变更禁止原则”）。这就是法律程序中“上诉不加刑”规范的法理根据。否则，将会严重损害被告人获得法律救济的权利；其二，控审分离原则。因为控诉方支持被告人，要求从轻处罚，而法院从重判处，势必形成法院既为裁判机关，又为控诉者的“自诉自审”现象，有违一般程序公正法理。我与有的学者包括精于刑诉比较研究的学者交换了意见，共同认为，英美法系原则禁止二审对被告人作不利上诉（抗诉），大陆法系虽然因比较强调打击犯罪，允许检察官上诉。
但检察官为被告利益上诉，法院却反向加重刑罚却未听闻。应当说，此种做法已超越了职权主义法理，损害程序公正。
本案中，二审合议庭利用法律和司法解释允许抗诉加刑同时未规定检察机关为被告利益抗诉不应加刑的制度缺口，加重处罚，虽未违法，却有悖法理，因此而可能引起“机械司法”，即简单执行规范却忽略法律原理和法律精神的质疑。
注意罚当其罪，但可能忽略认罪认罚应获得的程序利益
认罪认罚从宽制度，实际上是国家和刑事被告人之间的一种妥协：被告人放弃抗辩权包括不被强迫自证其罪的权利，并完成特定的法律义务及控方要求，然后国家收缩其刑罚权，让渡一定的诉讼利益。从本案情况看，检察机关代表国家与被告人达成协议，被告人认罪认罚，同时尽其能力补偿被害人亲属（160万赔偿对于普通纪检部门工作人员家庭并非易事），获得谅解，意在获得缓刑，检察机关也建议缓刑。
而一审法院经审查认为协议不当，否定量刑建议作出实刑判决，这实际上是在被告人履行协议义务的行为不撤销的情况下，“国家”一方单方面地不履行协议承诺。这对当事人不太公平。不过这与我国法律在设计认罪认罚从宽制度时存在的一个漏洞有关，即未设计认罪认罚从宽的协议被否定后，对被告人的补救措施。导致有利于控诉的被告人的认罪供述及修补性法律行为仍然有效，但国家让渡其刑罚利益的承诺无效的不合理状态。
对一审否定量刑建议的判决可能见仁见智。考虑当事人利益与法治利益的平衡，笔者认为，这一裁判尚可理解，其合法性与相对合理性虽可斟酌，但也不宜轻易否定。因为即使判决两年实刑，也有适度“从宽”体现（因本案自首具有“迫不得已”等原因）。然而，二审裁判进一步否定量刑建议，以否定自首情节等缘由，增加高于一审百分之七十五的刑罚量。使认罪认罚制度适用受到进一步冲击，可能显示出利益权衡失当。
即使不论自首，这一裁判似乎也并未明显体现认罪认罚从宽的程序利益。因为即如终审判决的认定，肇事后逃逸，以三年为起点刑，有酒后驾车的从重处罚情节，且被害人无过错，被告负全责，但被告人具备自动投案，充分赔偿并获得谅解，认罪悔罪等从轻情节，那么，综合轻重情节量刑，判处三年半徒刑亦属正常。
但本案属于适用认罪认罚程序的案件，终审判决对此并未否定，却在判决结果中实际上并未体现该程序特有的从宽价值，因此，笔者认为此项判决似乎有悖于认罪认罚从宽制度的精神，对当事人亦不公平。
不过，量刑问题不是笔者所长，同样亦对此不固执已见，仅供参考。
强调独立裁判，却实际代行控诉职能，可能混淆诉讼角色
司法的基本属性是判断性、中立性与被动性，在刑事诉讼中，法院追求客观真实与司法正义受到自身角色与诉讼功能的限制。
鉴于我国刑事诉讼在1996年《刑事诉讼法》修改后，虽然实行控辩举证的所谓“控辩式”审判方式，但仍然保留了辅助性的法官职权调查，而且强调客观真实的追求，因此仍然具有某种职权主义乃至“超职权主义”特征。在这种情况下，法院在控诉缺位或失职的特殊时机，实际上兼为控诉角色，不能否认其仍有某种法理根据。
然而这样做存在较大弊端：
一是容易混淆诉讼功能和角色担当，造成程序和实体上的不公正，难以获得正当性认同。本案二审判决受到部分学者和法律工作者质疑，这是一个重要原因。二是因我国《刑事诉讼法》于1996年修改后，庭审制度更具当事人主义特征——由控辩方举证质证辩论，法院虽有查证权，但尽量避免混淆职能像过去那样代行控诉。在这种类似当事人主义的审理构架下，以职权主义或超职权主义的方式做出事实认定和判决，将形成缺乏辩论主义的程序前置，造成前述“突袭裁判”等问题。
因此，法院逾越裁判角色，实际代行控诉功能应当十分慎重，并注意相应的程序保障。而本案的特点，正是检察机关为被告人利益提出诉求的情况下，二审法院实际履行控诉职能，否定有利被告情节，对被告加重处罚，且已不具备如一审程序中要求检察机关修改量刑建议等前置程序条件，从而使二审法院在代行控诉职能方面行走过远，未充分注意相关制度法理、程序约束及当事人程序保障问题，亦显现出一定程度的司法任意性。
不过在另一方面也需指出，本案一审、二审检察机关在量刑建议的精准、提出与支持抗诉及抗诉理由的设置上（主要涉及实体法的适用），也有多项可检讨之处。而且在推动认罪认罚从宽时，也要注意检察权行使的谦抑性，以及尊重“以审判为中心”的程序法理。对此，笔者已有专论（见《环球法律评论》2019年第2期文章），此处不赘。
施鹏鹏：认罪认罚从宽适用中的抗诉与改判问题
作者简介：施鹏鹏，1980年生，中国政法大学证据科学研究院教授，博士生导师。
来源：青苗法鸣
一、理论的起点
“认罪认罚”在实体法、程序法、证据法及恢复性司法等不同的论域中具有不同的理论意涵，具体而言，可区分为四种不同类型的认罪认罚从宽，分别为：刑事实体法层面的认罪答辩、程序简约化层面的认罪答辩[1]、作为证据补强的认罪答辩以及被告人与被害人的刑事和解。
我们可较简洁地将四种类型认罪认罚从宽的核心区别总结如下（表1）：
表1 四种类型认罪认罚从宽的核心区别
依实体面向与程序面向的不同，又可将四种类型的认罪认罚从宽区分如下（图1）：
图1 四种类型的认罪认罚从宽的性质区分
二、理论适用
在一起交通肇事案件中，A检察院在犯罪嫌疑人赔偿、获得谅解后对其适用认罪认罚，提出有期徒刑3年、缓刑4年的量刑建议，法院经审判认为该案危害性大，被告人知法犯法主观恶性大，对其判处有期徒刑2年。案件判决后，A检察院以法院无法定理由未采纳认罪认罚量刑建议为由提出二审抗诉，二审法院驳回A检察院的抗诉及被告人的上诉，撤销一审判决，改判有期徒刑3年6个月。
本案有四个重要观察点：
第一，“有期徒刑3年、缓刑4年”和“有期徒刑2年”孰严孰宽的问题？在这一问题上，各主要职权主义国家的立法例是类似的[2]，不应仅考虑抽象的量刑，还应考虑服刑的实际状况，因此“有期徒刑2年”要比“有期徒刑3年、缓刑4年”严厉；[3]
第二，法院可否以“该案危害性大，被告人知法犯法主观恶性大”拒绝适用量刑建议，这就涉及本文的立论。如果本案符合程序面向认罪认罚的条件，则检察官的量刑建议对法官具有约束力，法官可以选择转而适用普通程序，但不得另行的作出新的量刑判决（《刑事诉讼法》第226条）。法官也可以与检察官协商进行量刑建议的调整（“指导意见”第41条）。但如果本案是作为实体面向的认罪认罚，则法官可以拒绝适用量刑建议，直接作出新的判决。在该案件中，检察官认为可判处量刑在3年以下，属于程序面向的认罪认罚，如果法官不认同，可以选择转而适用普通程序，但不得作出新的量刑判决；
第三，检察官在认罪认罚从宽案件中的抗诉权问题。“指导意见”第54条规定，“完善人民检察院对侦查活动和刑事审判活动的监督机制，加强对认罪认罚案件办理全过程的监督，规范认罪认罚案件的抗诉工作，确保无罪的人不受刑事追究、有罪的人受到公正处罚”。因此，检察院对于未准确适用认罪认罚制度的案件可以提起抗诉。但依本文的论点，这仍应进行区分：对于程序面向的认罪认罚，除极少数的例外（例如被告人无罪、法律适用错误等），原则上应禁止或限制抗诉及上诉行为，而对于实体面向的认罪认罚，因适用普通程序，故抗诉权的行使与普通案件并无区别。本案情况确实较为特殊，尽管属于程序面向的认罪认罚，但一审法院直接作出新的量刑判决，属于适用法律错误，检察院可以提起抗诉；
第四，在检察院和上诉人均以量刑畸重为由提起抗诉或上诉时，二审法院是否可以直接作出更严厉的判决？这显然是不允许的，因为程序面向的认罪认罚属于特别程序，原则上不得抗诉或上诉。本案因一审法院适用法律错误，二审法院应以一审法院“违反法律规定的诉讼程序”（《刑事诉讼法》第238条，“指导意见”第41条）发回重审，转而适用普通程序，但不能改判更严厉的刑罚。但假设本案属于实体面向的认罪认罚或者普通的刑事程序，则情况更为复杂，因为一审法院可以拒绝适用量刑建议，直接作出新的判决。二审法院同样也可依第《刑事诉讼法》236条第2项之规定（“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”）直接改判。因此，这里主要涉及“上诉不加刑”的理解问题。即《刑事诉讼法》第237条第2款关于“检察官提出抗诉”是否仅应解释为“检察官提出不利于被告人抗诉”，笔者持赞同意见。其基础法理类似于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第326条（“人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚”），抗诉的范围（仅对其中一部分被告人的抗诉）及性质（提出有利于被告人的抗诉）将对法官的量刑权形成约束。这在域外代表性国家亦有类似的立法例。如德国《刑事诉讼法典》第331条第1款规定，“如果仅由被告人，或者为其利益由检察院或其法定代理人提出上诉，判决不得在犯罪行为的法律后果的种类与刑度上，作不利于被告人的变更”[4]。据此，检察官提出有利于被告人的上诉，等同于仅由被告人提出上诉的情形，适用上诉不加刑的规定。[5]葡萄牙《刑事诉讼法典》第409条（加重判罚的禁止）第1款规定，“仅由被告人一方对判决提出上诉，或者检察院专为被告人利益提出上诉，或者被告人和检察院专为被告人的利益而提出上诉的，审理上诉法院不得在制裁的种类和量刑上，作出相对于原判决更严厉的制裁措施，即使是针对未提出上诉的被告人”。[6]但需要特别指出的是，有一些国家（较具代表性的如法国和意大利）的刑事诉讼法典（法国《刑事诉讼法典》第515条第1款和意大利《刑事诉讼法典》第597条第3款）仅是规定了如果检察官提起上诉，则二审法院不受“上诉不加刑”原则的限制，可以作出比一审罪重或罪轻的判决。但需要注意的是，这些国家法典中所规定的检察官上诉，仅限于不利于被告人的上诉，而未涉及有利于被告人上诉的情况。[7]
余金平案的历史意义与认罪认罚制度的完善
文 | 佀化强
华东师范大学法学院教授
来源：法学学术前沿
余金平交通肇事罪案中，一审法院、二审法院先后拒绝采纳检察机关的量刑建议而加重对被告人处罚，引发激烈争议。批评者指出，二审法院的判决违背“上诉不加刑”的原则和精神。
透过二审判决书就会发现，两级法院尤其二审法院其实是有备而来。其说理之充分、回应之积极，实属罕见！从这一点上不难判断，二审法院一定能意识到其加刑判决会招致批评。但是，二审法院仍然“一意孤行”。从阅读完二审判决书的那一刻起一直认为，本案背后是法院与检察院就认罪认罚案件量刑权归属之争，对其评判不应局限于案情本身。“不敢高声语，恐惊天上人”。但鉴于启动本案再审程序的呼声不断高涨，感到有必要发出“另一种声音”。
如果将本案置于更宽广的视野就会发现，它蕴含着制度性构建的潜在意义。从一定程度上，说它相当于1804年美国联邦最高法院的马伯里诉麦迪逊案也不为过。从表面上看，马伯里案要解决的是马伯里等几位“午夜法官”的任命书是否有效的问题，但实质是联邦最高法院与以杰弗逊为代表的联邦政府之间的权力角逐。尽管以牺牲马伯里等人的法官职位为代价，但联邦最高法院就此获得一项制度性的合宪性审查权。
在余金平交通肇事案中，两级法院其实是代表着全国法院对刑事诉讼法第201条“立法安排”的抗议。这在新中国历史上，如果不是首次也一定是较早的一次以明确的形式且通过判决书公开表达对立法的不满和抵制。2003年的洛阳种子案引起学界关注，但其性质依然属于对既有法律秩序的执行，是“依法办案”。在刑事诉讼法的制定和修订过程中，最高法院作为全国法院的代表“建言献策”，但这属于在“体制内”以“官方渠道”争取权力。但本案则大相径庭：法院抵制的是既有立法安排，并且以一种公开的“非常”方式。尽管以牺牲余金平个人利益为代价，但法院（可能）争取（到）的是“独立审判权”。诚然，借助本案确立法院合宪性审查权实属妄想，但从维护法院和法官独立裁判的自觉性和自主性的角度，本案的一审判决和二审判决值得赞许，为“矫正”适用法律之错误而提起的再审程序应当慎之又慎。
当然，从完善认罪认罚从宽制度的角度，需要进一步探究的是，法院所抵制的刑事诉讼法第201条本身是否妥当？立法者的初衷是好的，但其立法安排没有避开最为敏感的制度陷阱，检察院和法院就量刑权归属所展开的激烈争夺实属必然。在各国的认罪协商或辩诉交易的制度安排上，立法者对法官与检察官之间的权力分配、对辩诉协议与司法审查的处理，都极为谨慎，鲜有以立法的形式“粗暴”剥夺或架空法官最终裁决权的先例。为避开这个敏感地带，有的国家在立法中保持沉默，留待给实践自行解决，有的国家是一方面扩大检察官的自由裁量权，让一部分案件在检察官手中以不起诉等方式终结，另一方面，对进入法院需要司法审查的案件，由法官保留最终裁决权。这就避免了同一案件由二元主体决定的尴尬。
我国立法者的思路却恰恰相反。出于防止司法腐败和权力滥用等原因，在认罪认罚从宽案件的处理上，立法者过于谨慎裹足不前，没有赋予检察官应有的自由裁量权以终结案件。这导致大量的认罪认罚案件进入法院。而在权力分配上，立法者却以法律的形式规定，法院“一般应当采纳”人民检察院的量刑建议。这对法官和法院而言，不仅意味着量刑权的丧失，更是一种“羞辱”。此外，监察委改革后，检察院急于寻找扩张权力的机会，认罪认罚案件的量刑建议权无疑是其中最大的空间，加之最高人民检察院最近力推的“精准量刑”改革，这无疑是雪上加霜，相当于在法院的伤口上撒了一层厚盐。然而，失去失职务犯罪侦查权的检察院对法院的威慑力不复存在，这让法院和法官长期被压抑的独立性和自觉性获得了伸展的机会。这就是本案判决背后的原因，也是其承载的积极意义。
解决问题的首选之道不是提起再审程序，而是完善制度安排。一方面，扩大检察官的自由裁量权，让部分认罪认罚的案件以不起诉、附条件不起诉的方式得以终结。另一方面，对于进入法院的认罪认罚案件，删除或修改第201条规定，尊重法院的最终决定权，同时以立法形式明确量刑折扣的幅度，从而让被告人获得真正的实惠。
上诉不加刑原则及其限制
文丨全国人大常委会法制工作委员会刑法室节选自：《中华人民共和国刑事诉讼法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社悄悄法律人按：近日，北京余金平交通肇事的认罪认罚案件，一审未采纳检方量刑建议，被告人上诉、检方抗诉，二审改判，引发法律圈热议。热议的焦点之一是上诉不加刑的适用。就上诉不加刑而言，悄悄法律人认为，诉不加刑的法理基础是“禁止不利益变更”，据此自然能够推导出有利于被告的抗诉，二审判决不得加重刑罚。对刑诉法规定的不受抗诉限制应解释为不利于被告人的抗诉。这是实质解释的必然归结，这根本不是什么立法的缺陷，而是没有实质地解释法律。这反映出刑诉法解释学的落后（与刑法学相比确实这一点上落后很多），也反映出司法人员机械理解法条。法律解释不是文字游戏，而是有价值取向的！今天刊发全国人大常委会刑法室编写的《中华人民共和国刑事诉讼法>释义及实用指南》一书中关于该问题的解读。
话题链接：较轻量刑建议未采纳而抗诉反被二审加重刑，这个案件引发系列问题
【导读】这里所说的“人民检察院提出抗诉的案件”，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。
刑事诉讼法第二百三十七条规定 ，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。本条第二款规定，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
【本条主旨】
本条是关于上诉不加刑原则的规定 【条文释义】
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的关于修改刑事诉讼法的决定对本条作了修改，明确规定“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”
本条共有两款。第一款包括以下两方面内容：
一是，对上诉不加刑原则的规定，即第二审人民法院审理被告人一方上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，经过审理决定改判的，对被告人只能适用比原判决轻的刑罚，不能加重被告人的刑罚，即不得判处比原判决重的刑种，不得加长原判同一刑种的刑期或者增加原判罚金刑的金额，对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。此外，在司法实践中还应当注意，对于共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重提出上诉的被告人的刑罚，也不得加重其他未上诉的同案被告人的刑罚；对于数罪并罚的案件，既不得加重决定执行的刑罚，也不能在保持决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中部分罪的刑罚；对应当适用附加刑而没有适用的案件，不得直接判决适用附加刑。
二是，第二审人民法院发回原审人民法院重审的案件，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。但对于有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的情况除外。根据本法第二百三十九条的规定 ，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。也就是说，人民法院审理发回重新审判的案件，应当依照本法第三篇第二章关于第一审程序的所有规定进行。但合议庭的人员应当重新确定，不能由原来的合议庭成员重新审理此案。这样规定，主要考虑到发回重审的案件，一般都是二审人民法院认为原判决事实不清，证据不足的案件，原审人民法院要重新查明犯罪事实和收集犯罪证据。为防止先入为主，应当由原审合议庭以外的人重新审理该案。这里所说的“新的犯罪事实”是指，原审人民法院在重新审判的过程中，或者人民检察院发现了被告人除一审被起诉的犯罪外的新的犯罪事实，人民检察院需要对新的犯罪补充起诉的情况。根据本款规定，对于属于上述情况的，人民法院对被告人进行判决时，不受上诉不加刑的限制，即根据案件的情况依法判处。人民法院所作的判决，被告人可以提出上诉，人民检察院也可以抗诉。
第二款是对二审案件中不受上诉不加刑原则限制的两种情况的规定。对于人民检察院提出抗诉的案件或者自诉人和他的法定代理人提出上诉的案件，不论被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属是否同时提出上诉，均不受前款规定的上诉不加刑原则的限制。第二审人民法院经过审理，对案件进行全面审查，如果认为原判决确属过轻，需要改判的，则可以作出比原判决重的刑罚。
这里所说的“人民检察院提出抗诉的案件”，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。
附：判决书
北京市第一中级人民法院
刑事判决书
（2019）京01刑终628号
抗诉机关：北京市门头沟区人民检察院。上诉人（原审被告人）：余金平，男，37岁（1982年3月6日出生），汉族，出生地江西省黎川县，大学文化，中国中铁股份有限公司总部纪委综合室工作人员，住北京市门头沟区，户籍所在地北京市海淀区。因涉嫌犯交通肇事罪于2019年6月6日被北京市公安局门头沟分局刑事拘留，6月18日被逮捕；同年7月23日被北京市门头沟区人民检察院取保候审，9月11日被北京市门头沟区人民法院逮捕；现羁押于北京市门头沟区看守所。辩护人：赵崇民，北京市时代九和律师事务所律师。辩护人：储晓伟，北京市时代九和律师事务所律师。
8.关于对犯罪情节的评价问题抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人及辩护人均认为余金平本次犯罪系过失犯罪，因而犯罪情节较轻。对此，合议庭经评议认为，第一，虽然过失犯罪的情节一般要轻于故意犯罪，但主观罪过并非判断犯罪情节轻重的唯一标准。第二，根据刑法第一百三十三条有关“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”的规定，“交通运输肇事后逃逸”即属交通肇事犯罪中情节特别恶劣的一种，刑法在罪状中对此予以特别明示并据此升格法定刑幅度。本案中，余金平的行为属典型的交通运输肇事后逃逸行为，因而依法应被评价为情节特别恶劣。第三，余金平除具有前述交通运输肇事后逃逸这一特别恶劣情节之外，还存在饮酒后驾驶机动车这一情节。因此，余金平的行为应被综合评价为犯罪情节特别恶劣，而非犯罪情节较轻。抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人及辩护人有关余金平本次犯罪系过失犯罪，因而犯罪情节较轻的意见不能成立。
审判人员审判长周军审判员周维平审判员相阳裁判日期二〇一九年十二月三十日书记员书记员王婧妍