转自：法考与司法考试每日推送

一、责任概述

客观上存在不法事实是责任的前提，责任又是刑罚的前提。不法→责任→刑罚

1.“没有责任就没有刑罚”，现代刑法坚持的责任主义是主观责任和个人责任，而不是结果责任和团体责任。

2.责任内容包括心理责任论与规范责任论。规范责任论是承认心理责任论前提下的进一步完善，规范责任论是目前刑法的通说。

3.责任要素是任何犯罪成立必须具备的要素，包括积极的责任要素与消极的责任要素。积极的责任要素即主观要件，包括犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误，是司法机关需要积极证明的责任要素。消极的责任要素即责任阻却事由，包括刑事责任年龄、刑事责任能力、违法性认识错误、期待可能性，不需要司法机关积极正面该要素的存在。

二、犯罪故意

（一）故意概述

1.我国刑法以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外。故意或过失只能二择一，不存在复合罪过二合一的情形。

2.要将犯罪故意与一般生活意义上的“故意”相区别。犯罪故意具有社会危害性的特定内容，而一般生活意义上的“故意”只是表明行为人有意识地实施某种行为。同样，要区分刑法上的故意和行政违法的故意。如违反交通法规属于违反行政法上的故意，但不是刑法上的故意。构成交通肇事，仅仅达到刑法上的过失要求。刑法上的故意要求达到认识到了危害结果发生，并且希望或放任危害结果发生。

3.要将犯罪故意与单纯的认识或者单纯的目的相区别。故意是认识因素与意志因素的统一。因此既不能用意志因素代替故意，也不能用认识因素代替故意。

4.故意是对客观不法要素（质的要素）的认识。认识到不法要素（尤其是结果、对象、身份要素），才成立故意；不法的量的要素（数额、情节、次数）、滥用职权罪的损害结果，责任要素，违法性认识，不是故意成立的必要认识要素。

（二）犯罪故意的认识要素

认识因素是意志因素的前提条件，行为人所认识到的结果与所希望或所放任发生的结果必须具有法定的同一性。二者又是有机的统一、缺一不可。

1.总则里的明知是故意的一般构成要素，分则上的明知是故意的特定构成要素，二者是一般和特殊的关系。

2.认识的内容

行为人：成立故意要求行为人对自身有认识，特殊身份、疾病等情况。如果是真正身份犯，就要求行为人对定罪身份（也称构成身份）有认识。

行为：成立故意要求对自己实施的行为本身有认识。

行为对象：许多犯罪的行为对象是特定的。窝藏、包庇罪，要求认识到自己窝藏、包庇的是犯罪分子。

危害结果：成立故意，要求对危害结果有认识。例如，杀人的故意，要求对人可能死亡的结果有认识。

因果关系：要求对危害结果有认识，就要求对危害结果的这种因果性有认识。

（三）犯罪故意的意志因素

1.希望和放任两种形式，对犯罪故意可以为直接故意和间接故意。

直接故意：明知(必然或可能)+希望。间接故意：明知(可能)+放任。

2.间接故意的意志因素，是指行为人对危害结果的发生，不希望、不积极追求，而是抱着听之任之的态度，即不管发生与否都不违背其意志。危害结果的实际发生是认定间接故意的必要条件。

（四）直接故意（有目的的故意）

1.直接故意认识因素：

（1）一般认识内容：要求认识到法益侵犯性（实质的违法性），而非形式违法性。

明知自己行为的内容与社会意义，即自身行为的物理性质、内容、作用、危害结果等。

（2）对规范的构成要件要素的认识

规范的构成要件要素需要根据法律法规、经验法则或一般人的价值观念（社会的一般观念）做出判断的要素。只需认识事实属性，无需认识法律属性。

（3）不需要认识的内容

故意的成立不要求行为人认识到所有的客观事实，结果加重犯中的加重结果、客观的超过因素等，只要求具有认识的可能性。

2.直接故意意志因素：希望危害结果的发生

直接故意有两种类型：一是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望、追求这种结果发生；二是明知自己的行为必然发生危害社会的结果，无论其意志因素如何，都属于直接故意。

（五）间接故意（无目的的故意）

1.认识因素：明知自己的行为可能发生危害社会的结果。意志因素：放任危害结果的发生。发不发生都无所谓，容忍危害结果的发生。

2.间接故意的三种表现形式：行为人为追求某一犯罪目的而放任了另一危害结果的发生；行为人为追求某一非犯罪目的而放任某一危害结果发生；突发性犯罪中行为人在瞬间情绪冲动下，不计后果实施危害行为，放任严重危害结果的发生。

3.直接故意与间接故意在法律上的地位相同。只要证明行为人认识到了构成要件要素，并对危害结果具有放任态度，在无法证明希望发生或必然发生的情况下，应当至少认定为间接故意。

（六）犯罪故意其他问题

1.确定故意、不确定故意。

不确定故意包括三种情形：未必的故意（即间接故意）、概括的故意、择一的故意。

2.犯意转化、另起犯意、行为对象转换

犯意转化：由此罪转化为彼罪，不能数罪并罚，包括两种：行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯罪的实行行为。在实行犯罪的过程中犯意改变，但要求两个行为所侵犯的法益具有包容关系。处理原则是：犯意升高时从新意，犯意降低时从旧意，但有可能成立犯罪中止。

另起犯意：在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后，又另起犯意实施另一犯罪行为，应当成立数罪，数罪并罚。

行为对象转换。行为人在实施犯罪过程中，有意识的将原先设定的行为对象，转移到另一行为对象上。如果行为对象体现了相同法益，而且不属于专属法益，应成立一罪。如果行为对象虽体现相同法益，但属于专属法益的，应成立同种数罪。如果行为对象体现了不同法益，则应数罪并罚，属于另起犯意。

（七）犯罪目的

1.成文的目的犯和不成文的目的犯

成文的目的犯：走私淫秽物品罪的牟利或传播目的、高利转贷罪的转贷牟利目的等。

不成文的目的犯：诈骗罪以及几种金融诈骗罪，默示要求有“以非法占有为目的”。

2.从主客观是否一致的角度看，目的犯分为两种

直接目的犯（断绝的结果犯）：主观目的存在相对应的客观行为，实施行为完毕，目的（“结果”）就能实现。如诈骗罪，高利转贷罪。

间接目的犯（短缩的二行为犯）：行为人实施符合构成要件的行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现的目的。如走私淫秽物品罪、绑架罪。

3.间接目的是否实现，不影响既遂的成立

目的犯的既遂，应当按照具体犯罪的既遂标准进行认定，并不一定要求客观上实现了犯罪目的。

4.目的犯中的“目的”的意义

罪与非罪的区分。贷款诈骗罪的“以非法占有为目的”；赌博罪中的“以营利为目的”；走私淫秽物品罪中的“以牟利或传播”为目的。

区分此罪与彼罪。“牟利目的”是区分传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的关键。

影响量刑。定不同的罪，当然会影响到刑罚适用的不同。例如，传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的刑罚就不同。

三、过失

（一）故意与过失的关系

1.刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。

（1）过失犯罪都是侵害犯，没有预备、中止与未遂。

（2）过失犯罪不仅要求行为导致实害结果，还要要求实行行为与结果回避的可能性。

（3）刑法对过失犯罪规定了轻得多的法定刑。

2.故意与过失之间的关系：位阶关系、高低度关系（通说观点）

同一违法事实如果过失情形被规定为犯罪，那么故意情形一定被规定为犯罪。如果故意情形被规定为犯罪，过失的情形是否成立犯罪取决于“法律有规定的才负刑事责任”。

3.在事实认识错误的场合，行为人是故意，而非过失。

（二）过失的两个特点

一是认识能力与实际认识相分离，即行为人有能力、有条件认识到自己的行为在当时的条件下可能发生危害社会的结果，但行为人事实上没有认识到，或者虽然认识到，但错误地认为可以避免这种危害结果发生。

二是主观愿望与实际结果相分离，即行为人主观上并不希望危害社会的结果发生，但由于其错误认识而导致了偏离其主观愿望的危害结果的发生。

（三）过失的种类

1.疏忽大意的过失：无认识的过失

疏忽大意的过失：应当预见→疏忽大意→没有预见→发生了危害结果；没有预见的原因并非行为人不能预见，而是在应当预见的情况下由于疏忽大意才没有预见。

意外事件：无法预见→没有预见→发生危害结果；

2.过于自信的过失：有认识的过失

（1）过于自信的过失：已经预见→轻信能够避免→发生危害结果。行为人之所以在已经预见危害结果的情况下还实施该行为，是因为他轻信自己能够避免危害结果的发生，这表明行为人希望危害结果不发生。

（2）区分间接故意与过于自信的过失：行为人认识到行为导致结果可能性很大，可能为间接故意；认识到行为导致结果可能性小，则直接认定为过失。再看行为人认识到行为导致结果的可能性大，又未采取措施，则为间接故意；或者明知采取的措施有效性不大，不能避免结果发生，也为间接故意。行为人认识到行为导致结果的可能性大，但采取了自认为有效的可完全避免结果发生的措施的，认为是过于自信的过失。

（3）区分疏忽大意的过失和过于自信的过失：疏忽大意是应当预见、过于自信是已经预见；疏忽大意没有采取避免措施，过于自信采取了避免措施。

（四）过失的认定

1.过失犯罪的实行行为：定性比故意犯罪实行行为缓和

当过失行为保护了优越的法益或损害了没有必要保护的法益不成立过失犯，可能成立正当防卫或紧急避险。过失犯也有作为犯也有不作为犯。过失行为也要求结果回避的可能性。如果结果不可避免属于不可抗力。不可抗力：已经预见→无法抗拒→发生危害结果

2.信赖原则与危险的分配

行为人合理信赖被害人会采取适当行为时，如果由于被害人采取不适当的行为而造成了侵害结果，行为人对此不负责任。对幼儿、醉酒者、残疾者不能信赖会遵守规则、采取适当行为。当他人有采取不适当行为的先兆时，不应当信赖他人采取适当行为。

3.监督过失：仍然属于疏忽大意的过失或过于自信的过失

监督者缺乏对被监督者行为的监督造成的监督过失。（许多玩忽职守犯罪便存在监督过失）管理者没有确立安全管理体制所构成的管理过失。

4.过失向故意的转化

过失行为虽然已经造成了基本结果（成立基本的过失犯），但在能够有效防止加重结果发生的情况下（既有履行义务的能力又有回避结果的可能性），行为人具有防止加重结果发生的义务却故意不防止的，对加重结果成立故意犯罪。

四、无罪过事件

行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

（一）意外事件

结构：无法预见+没有预见+发生危害结果。无法预见是原因，没有预见是事实。意外事件之所以无罪，是因为行为人没有预见可能性。有无预见可能性的判断标准：看行为人主观上的认识和预见能力；看客观上的认识条件和环境。

（二）不可抗力

已经预见——无法抗拒——发生危害结果。已经预见是前提，无法抗拒是原因。分类：行为人已经预见，但无法采取避免措施；行为人采取了避免措施，但无法避免危害结果的发生。不可抗力之所以无罪，是因为行为人缺乏结果避免可能性。有无结果避免可能性的判断标准：看行为人的避免能力；看客观上有无避免的条件和环境。

（三）疏忽大意的过失与意外事件的区分

相同点：二者都没有预见到危害结果可能发生。区分点：疏忽大意的过失是应当预见而没有预见；意外事件是因无法预见而没有预见。判断核心点在于是否具有结果预见可能性。

（四）过于自信的过失与不可抗力的区分

相同点：二者都已经预见危害结果可能发生。区分点：过于自信的过失是本来可以避免结果发生；不可抗力是根本无法避免结果发生。判断核心点在于是否具有结果避免可能性。