兰台房建丨转包、违法分包情景下实际施工人权利救济路径分析
作者：褚承陇
为规范建设工程领域的发展，保证建设工程施工质量，我国对建筑施工企业设置了较为严格的资质要求。但基于行业自身的复杂性，及部分不规范的行业“惯例”，一般情况下，除建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五方主体外，一些因资质不全或其他管理原因无法独立承包工程的施工班组或企业也会参与工程建设的实际施工，如通过挂靠借用其他有资质企业的名义，或是转包、违法分包等方式来承揽工程。鉴于上述违法违规的施工行为无法基于合同来进行保障，但作为实际施工人其已在项目中付出了劳动，故为维护社会稳定，从保护农民工利益角度出发，结合建筑市场的复杂性、特殊性，我国从立法层面赋予了实际施工人相较于一般合同下更广权利救济路径。本文将结合相关规定以及最高人民法院法官观点，探讨转包、违法分包情形下实际施工人的权利主张路径，以期处理实际施工人权利救济问题的解决提供理论支持和实践指导。
01
实际施工人及“转包”“违法分包”的概念
关于实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已失效）首次提出实际施工人司法实务层面上的概念及采用了该表述，但并未对实际施工人进行明确界定。后，在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释 （一）理解与适用》（2021年出版）中，最高人民法院民一庭提出观点，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。
所谓转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。而违法分包则是指承包单位在承包工程后，违反法律法规或施工合同中的分包约定，将单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为，包括将主体、关键工程分包、分包给无资质的单位等行为。转包、违法分包均是引发实际施工人纠纷的重灾区，下文将对在此情境下，实际施工人的权利救济路径展开讨论。
02
实际施工人的权利救济路径
（一）基于合同相对性原则向转包人、违法分包人提起诉讼
实际施工人可以基于合同相对性原则向转包人、违法分包人提起诉讼，但需要明确与转包人、违法分包人之间合同的效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”基于司法解释，违法分包、转包行为无效，但这并不影响实际施工人请求折价补偿的权利。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”合同相对性是维护保障合同稳定性、维护合同双方权利义务的重要原则，上述第四十三条第一款坚持了合同相对性原则，并将其作为实际施工人权利救济的首要路径，即司法机关发出讯号，实际施工人进行权利救济首先应当符合合同相对性，向与建立直接合同关系的转包人、违法分包人提出主张，这是整个权利救济路径的大方向。
因此，在工程施工结束后，实际施工人应积极与合同相对人进行工程价款结算。如果实际施工人完成的工程质量合格，可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，请求参照合同约定支付工程价款。需要注意的是，工程价款通常包括直接费、间接费、利润及税金等组成部分，实际施工人有权要求获得合理的利润回报。
（二）突破合同相对性向发包人提起诉讼
根据现行法律法规，当前实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼所依托的法规主要为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条与第四十四条，两法规均明确支持实际施工人突破合同相对性维护自身权益，但两法规在适用时存在一定差异。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”基于上述规定，转包、违法分包情景下的实际施工人可突破合同相对性直接向发包人主张权利，但最终支持款项是基于发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额确定的。因此，在诉讼过程中，实际施工人在起诉转包人、违法分包人时，可以基于同一法律关系将发包人列为共同被告，但如单独诉发包人时，应当将转包人或违法分包人列为共同被告。
此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”基于上述规定，实际施工人在转包人或违法分包人对发包人债权到期时，因转包人或违法分包人怠于行使权利，可提起代位权诉讼起诉发包人，但一般情况下，法院为查明债权情况，会将转包人或违法分包人列为第三人。
需要注意的是，第四十三条与第四十四条的债权范围并不一致，第四十三条规定的债权范围为“发包人欠付建设工程价款”，而第四十四条则是“发包人到期债权或者与该债权有关的从权利”。从字面意义上理解，第四十四条到期工程款债权所包含的范围更广，包括本金、利息、损害赔偿等，这一观点，最高院已进行过多次论证，在此不再赘述1。而第四十三条规定的债权范围，目前司法实践中对于欠付工程价款是否包含利息，仍尚存在争论，如（2021）最高法民申1400号、（2020）最高法民申3929号案例中，法院均认为欠付建设工程价款范围包含工程款利息，而（2021）最高法民申4170号则认为欠付建设工程价款范围不包含工程款利息。
（三）特殊情况的分析
1.实际施工人在行使第四十四条赋予的代位权被驳回后，仍可通过第四十三条继续向发包人主张权利
最高院民事审判一庭编著《民事审判指导与参考》第78辑 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》解读与探索》2一文中，法官认为：“实际施工人依据第二十五条提起代位权诉讼以后，被人民法院驳回诉讼请求的，一般来说，其可得依据第二十四条规定以发包人为被告主张欠付工程款，理由是代位权诉讼主要是基于转包人或违法分包人怠于行使到期债权，亦即该诉不涉及到实际施工人实体权利的认定；但如果在代位权诉讼中，人民法院查明发包人并不欠付工程款、实际施工人主张债权并不存在等实体上不能支持实际施工人诉求的，实际施工人再依据第二十四条规定起诉发包人，因诉讼主体不同，并不违民事诉讼“一事不再理”的原则。在实际施工人依据第二十四条规定提起诉讼被人民法院驳回诉讼请求的，因第二十四条规定已经涉及到实体权利的认定和处理，实际施工人再以第二十五条规定为由提起代位权诉讼的，人民法院应当不予受理；已经受理的，应当驳回起诉。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、第四十四条系对原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（现已失效）第二十四条、第二十五条的承继。因此，笔者认为如实际施工人在行使第四十四条赋予的代位权被驳回后，可通过第四十三条继续向发包人主张权利。
2.多层转包和违法分包情形下的实际施工人或无法突破合同相对性向发包人主张权利
最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要明确：“可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”
另，根据《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》[（2021）最高法民他103号]中载明：“基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。”第四十三条本身即为突破原则性的条款，属于为保障实际施工人权益的妥协与让步，法院在适用时亦将审慎使用、从严把握，故难以将范围扩大至多层转包和违法分包情景。
03
总结
在选择救济途径时，实际施工人需要考虑各种途径的难易程度和利弊，结合自身情况选择最优的救济途径。例如，直接起诉发包人的路径可能因为发包人经济实力较强而更有利于实际施工人获得清偿，但可能需要承担较重的举证责任。而代位权诉讼则可以在一定程度上减轻实际施工人的举证负担，但可能无法主张优先受偿权。在实际操作中，实际施工人应根据自己的具体情况和案件特点，选择最适合自己的救济途径。同时，政府和社会各界也应加强对建设工程施工领域的监管力度以遏制违法分包、转包行为的发生并保障实际施工人的合法权益。
[1]《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）>的理解与适用》，《人民司法》，程新文、刘敏、谢勇
[2]《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)>解读与探索》，《民事审判指导与参考》第78辑，肖峰，严慧勇，徐宽宝
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作者：褚承陇 律师
房地产与基础设施法律事务团队 北京
chuchenglong@lantai.cn
业务领域：房地产开发与建设工程、民商事诉讼、公司法律事务、不良资产处置
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